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　　圖解PPP基金的運(yùn)作模式

　　PPP：投資資金退出機(jī)制解析

　　1、基金投資PPP項(xiàng)目的途徑：

　　解析：PPP基金進(jìn)入PPP項(xiàng)目，入股項(xiàng)目公司的途徑為，同其他社會(huì)資本方組成聯(lián)合體，共同參加PPP項(xiàng)目采購(gòu)，聯(lián)合體若最終成為政府方確認(rèn)的社會(huì)資本方，則聯(lián)合體各組成成員，按照聯(lián)合體協(xié)議和PPP項(xiàng)目合同，成為項(xiàng)目公司的股東。

　　禁止：PPP基金不能項(xiàng)目公司（SPV公司）成立后，通過(guò)增資擴(kuò)股的形式，后期入股SPV公司，這種方式表面上符合公司法規(guī)定，但違反了PPP項(xiàng)目采購(gòu)的特別法，因?yàn)槿绻鸓PP基金后期入股SPV公司，實(shí)際上就成為了PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本方，但這種方式成為社會(huì)資本方，是沒(méi)有通過(guò)PPP項(xiàng)目采購(gòu)程序的，也就是說(shuō)如果后期入股的方式被允許，那么PPP項(xiàng)目采購(gòu)法規(guī)便形同虛設(shè)，會(huì)導(dǎo)致，“任何一個(gè)社會(huì)資本方都可以通過(guò)后期增資入股的方式進(jìn)入SPV公司”，這樣一個(gè)荒謬結(jié)果。政府方在PPP項(xiàng)目合同中應(yīng)當(dāng)禁止社會(huì)資本方后期以交易股權(quán)方式融資，另行引入社會(huì)資本方。

　　探討：由于PPP項(xiàng)目的公益屬性，必須保證被采購(gòu)的社會(huì)資本方持續(xù)保留在SPV公司的股東身份，以便確保其在全生命周期內(nèi)持續(xù)履行初始責(zé)任和義務(wù)。但如果永遠(yuǎn)限制被采購(gòu)的社會(huì)資本方轉(zhuǎn)讓股份、完全退出SPV公司，又同市場(chǎng)規(guī)律和公司法精神不符。因此可以限制被采購(gòu)社會(huì)資本方在一定期限內(nèi)（例如不少于合作期的一半）完全轉(zhuǎn)讓股份，退出SPV公司；并且應(yīng)該同時(shí)規(guī)定退出SPV公司時(shí)，公司績(jī)效應(yīng)穩(wěn)定并成上升趨勢(shì)達(dá)到一定時(shí)間年限。

　　由于PPP基金的純投資屬性，可以嘗試政府組織統(tǒng)一的PPP項(xiàng)目基金預(yù)先采購(gòu)的方式，組建PPP項(xiàng)目基金庫(kù)，只要通過(guò)了統(tǒng)一采購(gòu)的基金，便可以不再參加每次的PPP項(xiàng)目采購(gòu)，便可以通過(guò)股權(quán)或者債權(quán)方式直接投資一定范圍內(nèi)的任何一個(gè)PPP項(xiàng)目。

　　2、社會(huì)資本或基金的退出方式

　　基金份額內(nèi)部轉(zhuǎn)讓－－

　　可以嘗試采取基金內(nèi)部的“優(yōu)先、中間、劣后”三個(gè)層級(jí)的基金持有人互相轉(zhuǎn)讓基金份額的方式，進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，來(lái)實(shí)現(xiàn)基金份額持有人的資金退出。也可以通過(guò)項(xiàng)目中后期的基金對(duì)外轉(zhuǎn)讓的方式，實(shí)現(xiàn)退出。

　　SPV公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓－－

　?。?）在滿足前面所提出的條件后，可以探索SPV公司的資產(chǎn)證券化的途徑，使SPV公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為可轉(zhuǎn)讓債權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)基金等各方的資金退出。

　?。?）可以探索允許SPV公司在一定時(shí)間后或者達(dá)到一定績(jī)效之后股份可以上市交易，從而實(shí)現(xiàn)投資資金的退出。

　　專營(yíng)PPP項(xiàng)目的社會(huì)資本方上市－－

　　可考慮成立向PPP項(xiàng)目投資的專營(yíng)投資公司，并操作將該專營(yíng)投資公司上市進(jìn)行股權(quán)交易，從而在SPV公司外部完成股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)初始股東投資資金的退出。

　　PPP項(xiàng)目: 股權(quán)融資與履約外包實(shí)務(wù)解析

一、概述

　　投資人一般可以區(qū)分兩種，一種是戰(zhàn)略投資人另一種是財(cái)務(wù)投資人。所謂戰(zhàn)略投資人是指投資人與被投資人之間有業(yè)務(wù)上的關(guān)系，戰(zhàn)略投資人對(duì)于被投資人除了通過(guò)投資給予資金上的協(xié)助外，還可以提供一些業(yè)務(wù)上的幫助，因此戰(zhàn)略投資人有助于被投資人的發(fā)展，但是這項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)同時(shí)也是缺點(diǎn)，實(shí)踐中常見(jiàn)戰(zhàn)略投資人干涉被投資人經(jīng)營(yíng)的情況。戰(zhàn)略投資人投資被投資人，除了可以獲取被投資人的利潤(rùn)外，同時(shí)還可以獲得一些業(yè)務(wù)上的好處，因此戰(zhàn)略投資人在進(jìn)行投資評(píng)估的時(shí)后，通常不會(huì)只考慮被投資人公司是否獲利，同時(shí)還會(huì)考慮整體業(yè)務(wù)的布局。

　　財(cái)務(wù)投資人是相對(duì)于戰(zhàn)略投資人的一種投資人類型，具體是指財(cái)務(wù)投資人對(duì)于被投資人只能提供資金上的協(xié)助，因此財(cái)務(wù)投資人的回報(bào)只能通過(guò)被投資人公司的股權(quán)增值以及分紅獲得。財(cái)務(wù)投資人的好處就是，只要被投資人可以獲利，基本上不會(huì)干涉被投資人的經(jīng)營(yíng)，缺點(diǎn)在于財(cái)務(wù)投資人比較偏重被投資人的短期獲利，被投資人長(zhǎng)期的發(fā)展財(cái)務(wù)投資人通常較不重視。

　　上述對(duì)于投資人的分類方式，對(duì)于PPP項(xiàng)目的投資人同樣適用，項(xiàng)目公司中的戰(zhàn)略投資人除了關(guān)心項(xiàng)目公司的獲利情形外，他同時(shí)還關(guān)心是否可以承做項(xiàng)目公司的外包業(yè)務(wù)，并從外包業(yè)務(wù)獲取另一筆收益，例如：承包商、運(yùn)營(yíng)商、開(kāi)發(fā)商等等。實(shí)踐中我們經(jīng)常看到承包商經(jīng)常采用“投資拉動(dòng)施工”策略，也就是他們通過(guò)投資達(dá)到可以承包工程的目的，因此他們對(duì)于施工利潤(rùn)的關(guān)心經(jīng)常超過(guò)投資回報(bào)，由此可知戰(zhàn)略投資人投資項(xiàng)目公司的時(shí)候，通常會(huì)同時(shí)考慮外包利潤(rùn)。而PPP項(xiàng)目中的財(cái)務(wù)投資人，所采取的投資方式，常見(jiàn)的就是PPP基金以股權(quán)融資的方式投資項(xiàng)目公司，而由于PPP基金是明股實(shí)債的形式，因此PPP基金中的優(yōu)先級(jí)最為關(guān)心的是否可以安全的取回固定收益。

　　需要特別說(shuō)明的是，如果參予PPP項(xiàng)目投標(biāo)的聯(lián)合體成員中，只有財(cái)務(wù)投資人，沒(méi)有任何的戰(zhàn)略投資人是否合適？由于PPP項(xiàng)目社會(huì)資本方基本上以能力好、有財(cái)力、經(jīng)驗(yàn)多作為選任標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中常見(jiàn)采購(gòu)文件要求由戰(zhàn)略投資人與財(cái)務(wù)投資人組成聯(lián)合體，參予PPP項(xiàng)目的采購(gòu)程序；如果聯(lián)合體中只有財(cái)務(wù)投資人沒(méi)有任何的戰(zhàn)略投資人，代表團(tuán)隊(duì)成員只有錢，沒(méi)有做項(xiàng)目的能力與經(jīng)驗(yàn)，因此筆者認(rèn)為聯(lián)合體成員中只有財(cái)務(wù)投資人并不合適。此外如果戰(zhàn)略投資人與財(cái)務(wù)投資人共同成立項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本完全由財(cái)務(wù)管理人投資，而戰(zhàn)略投資人以名義股東的身份，代持財(cái)務(wù)合伙人對(duì)項(xiàng)目公司的部分股權(quán)，是一種變相脫法的行為，實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)與注意。

　　基于上述對(duì)于投資人的分類方式，本章將以戰(zhàn)略投資人為核心，討論股權(quán)融資以及履約外包的情形，至于財(cái)務(wù)投資人股權(quán)投資的相關(guān)問(wèn)題，本書(shū)將于第十四章、第十五章做出詳細(xì)的討論。

二、股權(quán)融資

　　1、股權(quán)結(jié)構(gòu)的四個(gè)面向

　　由于不同的投資人，風(fēng)險(xiǎn)偏好不一樣，投資項(xiàng)目的動(dòng)機(jī)也不同，因此如何通過(guò)股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，滿足不同投資人的需求，是很重要的。設(shè)計(jì)股權(quán)結(jié)構(gòu)一般可以從以下幾個(gè)面向討論，分別是：第一、投資三階段，第二、控股四類型、第三、股東四權(quán)利、第四、股權(quán)五比例，具體內(nèi)容說(shuō)明下：

　　1. 投資三階段

　　所謂投資三階段是指資金投入、管理到退出的三個(gè)階段。資金投入階段最主要關(guān)注的問(wèn)題是投資人出資的金額，資金何時(shí)到位，以及由誰(shuí)控股。而管理階段所關(guān)注的問(wèn)題是，投資人中誰(shuí)對(duì)項(xiàng)目公司有控制權(quán)，其中包括：董事席位的分配，高管的派任權(quán)，是否擁有一票否決權(quán)，以及分紅的比例、順位或是方式是否有特別的約定。退出階段所關(guān)注的問(wèn)題包括：何時(shí)退出、期前退出或是期滿退出、退出的方式，以及退出時(shí)投資的資金與報(bào)酬可否取回等。

　　如果投資退出采取期前退出，常見(jiàn)的退出方式是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式辦理，而股權(quán)轉(zhuǎn)投資人與實(shí)施機(jī)構(gòu)關(guān)心的問(wèn)題并不相同，投資人希望通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出，而實(shí)施機(jī)構(gòu)擔(dān)心投資人退出之后不管項(xiàng)目，所以為了平衡兩方的利益，一般在PPP協(xié)議中可以約定，鎖定期經(jīng)過(guò)后，在不影響服務(wù)的提供，并經(jīng)實(shí)施機(jī)構(gòu)同意的前提下，可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

　　2. 控股四類型

　　項(xiàng)目公司中有的投資人控股，有的投資人參股，兩者之間彼此是什麼關(guān)系，是很多投資人所關(guān)心的問(wèn)題。一般可以分為三個(gè)方面討論：第一、利益如何分享？其中包括投資回報(bào)、發(fā)包價(jià)差以及外包利潤(rùn)，第二、責(zé)任如何分擔(dān)？其中包括誰(shuí)負(fù)責(zé)債權(quán)融資，第三、風(fēng)險(xiǎn)如何承擔(dān)？其中包括誰(shuí)承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。由于篇幅的關(guān)系，本書(shū)將于后續(xù)的內(nèi)容中說(shuō)明。

　　3. 股東四權(quán)利

　　股東四權(quán)利指得是所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)、派任權(quán)、分紅權(quán)。所有權(quán)指得是誰(shuí)對(duì)公司控股，經(jīng)營(yíng)權(quán)指得是誰(shuí)可以控制公司，派任權(quán)指得是誰(shuí)可以派任公司高管，分紅權(quán)指得是股東可以對(duì)項(xiàng)目公司主張分紅。這四項(xiàng)權(quán)利是股東最核心的權(quán)利，是設(shè)計(jì)股權(quán)結(jié)構(gòu)的時(shí)后，需要考慮斟酌的。

　　4. 股權(quán)五比例

　　股權(quán)五比例分別是出資比例、股權(quán)比例、席位比例、表決比例、分紅比例。如果股東之間沒(méi)有特別約定，原則上各項(xiàng)比例等于出資比例，如果股東之間有特別約定，從其約定。

　　2、控股的四個(gè)類型

　　1. 控股+參股

　　項(xiàng)目公司的控股與參股投資人，同時(shí)也是項(xiàng)目公司的外包商，則兩者之間可以通過(guò)約定，形成明股實(shí)債的關(guān)系，也就是參股投資人對(duì)項(xiàng)目公司的出資金額，可以視為是控股投資人以實(shí)股明債的方式，向參股融資人借款。因此控股投資人是實(shí)質(zhì)意義的投資人，而參股投資人則是實(shí)質(zhì)意義的外包商。

　　根據(jù)上述雙方的定位，在利益分配上，項(xiàng)目公司的投資回報(bào)、發(fā)包價(jià)差以及外包利潤(rùn)應(yīng)歸屬于控股投資人，而參股投資人應(yīng)視為純粹的外包商只獲得外包利潤(rùn)。在責(zé)任分配上，由于控股投資人獲取投資回報(bào)，所以應(yīng)負(fù)責(zé)債權(quán)融資，而參股投資人未獲得投資回報(bào)，因此無(wú)需負(fù)責(zé)債權(quán)融資。在風(fēng)險(xiǎn)分配上，控股投資人應(yīng)承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，參股投資人無(wú)需承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。

　　參股投資人一般要求，參股投資人外包工作結(jié)束后可以退出項(xiàng)目，一般以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額約定為投資本金加上貸款利息。

控股與參股投資人關(guān)系圖

　　2. 共同控股

　　項(xiàng)目公司中有兩位投資人，股權(quán)比例各為50%，同時(shí)兩位投資人也是項(xiàng)目公司的外包商，在此關(guān)系下雙方通常約定利益共享、責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。也就是投資回報(bào)、發(fā)包差價(jià)與發(fā)包利潤(rùn)雙方共享，債權(quán)融資責(zé)任與投資風(fēng)險(xiǎn)雙方共擔(dān)。

共同控股關(guān)系圖

　　3. 前面你控股+后面我控股

　　項(xiàng)目公司中的兩位投資人一個(gè)是承包商一個(gè)是運(yùn)營(yíng)商，則兩位可能通過(guò)約定：建設(shè)期的利益、責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)由承包商負(fù)擔(dān)；運(yùn)營(yíng)期的利益、責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)由運(yùn)營(yíng)商負(fù)擔(dān)。因此在建設(shè)階段由承包商控股項(xiàng)目公司，運(yùn)營(yíng)商參股項(xiàng)目公司，建設(shè)期的發(fā)包價(jià)差與施工利潤(rùn)由承包商獲得，建設(shè)期的債權(quán)融資由承包商負(fù)責(zé)，建設(shè)期的風(fēng)險(xiǎn)也是由承包商負(fù)擔(dān)，建設(shè)期結(jié)束后，運(yùn)營(yíng)商回購(gòu)承包商的股權(quán)，回購(gòu)金額為承包商的投資本金加上貸款利息，運(yùn)營(yíng)期由運(yùn)營(yíng)商控股。而項(xiàng)目全過(guò)程投資回報(bào)，運(yùn)營(yíng)期的發(fā)包價(jià)差與外包利潤(rùn)由運(yùn)營(yíng)商享有，運(yùn)營(yíng)期的融資責(zé)任由運(yùn)營(yíng)商負(fù)擔(dān)，運(yùn)營(yíng)期的風(fēng)險(xiǎn)由運(yùn)營(yíng)商承擔(dān)。

承包商與運(yùn)營(yíng)商合作關(guān)系圖

　　4. 一人公司

　　所謂一人公司是指項(xiàng)目公司由一位投資人全資控股，因此項(xiàng)目的利益、責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)都由投資人一人承擔(dān)，實(shí)踐中常見(jiàn)承包商擔(dān)任一人項(xiàng)目公司的唯一股東。這種類型的公司經(jīng)常是一批人馬兩塊招牌，也就是同一批人同時(shí)運(yùn)作項(xiàng)目公司與承包商。根據(jù)《公司法》第64條的規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！彼砸蝗斯镜呢?cái)產(chǎn)要與股東區(qū)分清楚，股東才不會(huì)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任。

　　3、戰(zhàn)略投資人內(nèi)部收益率

　　戰(zhàn)略投資人投資項(xiàng)目除了考慮項(xiàng)目的回報(bào)外，同時(shí)還須考慮外包的工作利潤(rùn)，因此戰(zhàn)略投資人投資決策時(shí)，遇到投資回報(bào)高外包工作利潤(rùn)高的項(xiàng)目，該項(xiàng)目可以投資；如果項(xiàng)目的投資回報(bào)低，外包工作的利潤(rùn)也低時(shí)，該項(xiàng)目不宜投資。但問(wèn)題是如果項(xiàng)目的投資回報(bào)高，外包工作的利潤(rùn)低，或是項(xiàng)目的投資回報(bào)低，外包工作的利潤(rùn)高，則戰(zhàn)略投資人該如何進(jìn)行投資決策，是需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題，筆者建議可以將項(xiàng)目公司的凈現(xiàn)金流與外包商的凈現(xiàn)金流合并后，計(jì)算內(nèi)部收益率，這時(shí)的內(nèi)部收益率可以綜合表現(xiàn)出項(xiàng)目公司與外包商的收益，筆者稱為戰(zhàn)略投資人內(nèi)部收益率。

　　4、項(xiàng)目公司章程

　　依據(jù)《公司法》第25條第1款的規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（三）公司注冊(cè)資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；（六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。”是有關(guān)項(xiàng)目公司章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，如果漏未記載將導(dǎo)致章程無(wú)效。

　　此外，項(xiàng)目公司章程還可以約定個(gè)性化條款，其中包括：股東持股比例與出資比例可以約定不同(參照最高院公報(bào)案例(2011)民提字第6號(hào))，分紅比例、認(rèn)繳公司新增資本比例可與出資比例可以約定不一致(參照公司法第34條)，表決權(quán)(包括一票否決權(quán))可與出資比例約定不一致(參照公司法第42條)，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)及優(yōu)先購(gòu)買權(quán)(參照公司法第71條)，公司章程可排除股東資格的繼承(參照公司法第75條)，全體股東一致同意的，可以書(shū)面形式行使股東會(huì)職權(quán)(參照公司法第37條)，約定股東會(huì)會(huì)議通知期限(公司法第41條)，約定董監(jiān)高轉(zhuǎn)讓股份的高于公司法的限制(公司法第141條)等。

三、履約外包與建設(shè)工程合同

　　1、外包交易的基本原則

　　1. 合同相對(duì)性原則

　　所謂合同相對(duì)性原則就是合同與合同之間是各自獨(dú)立的，因此合同拘束力只存在合同相對(duì)人之間，不能對(duì)合約外的第三人主張。所以在PPP交易結(jié)構(gòu)中，PPP交易群與履約外包交易群是各自獨(dú)立的，實(shí)施機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目公司簽訂PPP協(xié)議，再由項(xiàng)目公司與外包商簽訂外包合同，實(shí)施機(jī)構(gòu)與外包商之間不簽訂任何的協(xié)議，因此不產(chǎn)生任何的合約關(guān)系。這里的外包商包括：承包商、運(yùn)營(yíng)商、材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商等。

　　基于合同相對(duì)性原則的考慮，有關(guān)監(jiān)理機(jī)構(gòu)由誰(shuí)聘請(qǐng)的問(wèn)題？筆者認(rèn)為應(yīng)由項(xiàng)目公司聘請(qǐng)，因?yàn)槿绻蓪?shí)施機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)，實(shí)施機(jī)構(gòu)與承包商之間沒(méi)有任何的合約關(guān)系，監(jiān)理機(jī)構(gòu)將失去監(jiān)管的依據(jù)，再加上PPP模式中項(xiàng)目公司才是真正的建設(shè)方，不是實(shí)施機(jī)構(gòu)，因此由建設(shè)方聘請(qǐng)監(jiān)理機(jī)構(gòu)才是正確的做法。但是實(shí)施機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目建設(shè)期，應(yīng)通過(guò)什麼樣的途徑對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管較為合適？筆者認(rèn)為實(shí)施機(jī)構(gòu)可以聘請(qǐng)第三單位作為總工程師，由總工程師對(duì)項(xiàng)目公司進(jìn)行監(jiān)管，再由項(xiàng)目公司聘請(qǐng)的監(jiān)理機(jī)構(gòu)對(duì)承包商進(jìn)行監(jiān)理。但是筆者要特別強(qiáng)調(diào)的是，PPP模式中實(shí)施機(jī)構(gòu)機(jī)監(jiān)管的重點(diǎn)應(yīng)放在運(yùn)營(yíng)服務(wù)的績(jī)效考核，建議建設(shè)期只需做重點(diǎn)的監(jiān)管即可。

　　此外，為了落實(shí)合同相對(duì)性原則，外包合同一般會(huì)約定，禁止外包商和實(shí)施機(jī)構(gòu)簽訂任何的私下協(xié)議；實(shí)施機(jī)構(gòu)總工程師對(duì)于外包商的工作指示以及工程變更要求，都需要經(jīng)過(guò)項(xiàng)目公司的監(jiān)理機(jī)構(gòu)確認(rèn)始生效力，未經(jīng)確認(rèn)的指示或是要求，對(duì)項(xiàng)目公司都不生效力，外包商不得主張項(xiàng)目公司支付相關(guān)款項(xiàng)。

　　2. 第三人代為履行原則

　　基于合同相對(duì)性原則，合約與合約之間的法律關(guān)系是相互獨(dú)立的，但是并不表示合約與合約之間不存在任何的關(guān)系，本書(shū)接下來(lái)要討論的第三人代為履約原則、背靠背原則以及聯(lián)動(dòng)性原則，都可以說(shuō)明合約與合約之間的關(guān)系。

　　首先，在PPP的項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司與外包商簽訂外包合約的目的，就是要外包商代替項(xiàng)目公司完成在PPP協(xié)議中的相關(guān)義務(wù)，因此外包商對(duì)實(shí)施機(jī)構(gòu)履約的法律性質(zhì)，應(yīng)屬于第三人代為履行合約的性質(zhì)。所以在外包合約中一般會(huì)約定，PPP協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容屬于外包合約的一部分，或是外包商已經(jīng)知悉PPP合約的內(nèi)容。此外，有個(gè)外包合約還會(huì)進(jìn)一步約定，項(xiàng)目公司于PPP合約中哪些特定的義務(wù)，基本上就是外包商在外包合約中對(duì)項(xiàng)目公司的義務(wù)。

　　3. 背靠背原則

　　所謂背靠背原則，可以從兩個(gè)方面討論：第一、PPP協(xié)議中的某些特定條件，外包合約也比照相同條件約定，例如：PPP協(xié)議中所約定的順延工期事由，外包合約中也比照相同事由約定；第二、項(xiàng)目公司對(duì)外包商履行某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，以實(shí)施機(jī)構(gòu)對(duì)項(xiàng)目公司履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)為前提，例如：實(shí)施機(jī)構(gòu)同意項(xiàng)目公司工程變更金額后，項(xiàng)目公司才會(huì)同意承包商的工程變更金額。背靠背條款在建設(shè)工程合約管理中是經(jīng)常用到的。

　　4. 聯(lián)動(dòng)性原則

　　所謂聯(lián)動(dòng)性原則，是指通過(guò)約定，讓兩個(gè)原本獨(dú)立的合約彼此之間在效力上產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)的效力。例如合約中約定，外包合同生效的條件，以PPP合同成立生效為前提，如PPP合同提前終止，外包合同則一并提前終止。

　　2、建設(shè)工程合同的模式

　　項(xiàng)目公司與承包商所簽訂的建設(shè)工程合同，由于采用合同模式的不同，合約中雙方的權(quán)利、義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)也不相同，由于本書(shū)并非建設(shè)工程合同管理與索賠管理的書(shū)籍，因此就這部分只針對(duì)原則性的問(wèn)題討論。建設(shè)工程合同管理的模式，一般可以區(qū)分為施工總承包與工程總承包模式，而工程總承包模式中常見(jiàn)的可以再區(qū)分為設(shè)計(jì)施工總承包以及設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包。有關(guān)施工總承包、設(shè)計(jì)施工總承包以及設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)分配的區(qū)別，本書(shū)以國(guó)際FIDIC合同為例，說(shuō)明如下：

　　3、兩招并一招

　　所謂兩招并一招是指依法選定社會(huì)資本方后，發(fā)包商在某些條件下可以不用經(jīng)過(guò)招標(biāo)程序，直接由項(xiàng)目公司和承包商簽定建設(shè)工程合同。但是要符合什麼樣的條件才能兩招并一招？

　　如果承包商是項(xiàng)目公司的股東，項(xiàng)目公司打算將PPP項(xiàng)目建設(shè)工程部分發(fā)包給承包商，請(qǐng)問(wèn)招標(biāo)程序該如何進(jìn)行？依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第34條第1款規(guī)定：“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標(biāo)。”因此當(dāng)承包商是項(xiàng)目公司的股東時(shí)，是否構(gòu)成本條規(guī)定存在利害關(guān)系，因而承包商不得參與項(xiàng)目公司的招標(biāo)，恐有討論空間。但是如果項(xiàng)目符合可不進(jìn)行招標(biāo)的規(guī)定，也就不需要討論是否構(gòu)成利害關(guān)系的問(wèn)題。

　　根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條的規(guī)定：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：…… （三）已通過(guò)招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；……?！庇纱丝芍?，只要符合以下四個(gè)條件就不需要辦理招標(biāo)程序，第一、必須是特許經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目：由于目前對(duì)什么是特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，沒(méi)有明確的定義，目前常見(jiàn)的做法就是把特許經(jīng)營(yíng)等同于PPP；第二、必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)程序：此要特別討論的是，競(jìng)爭(zhēng)性磋商是否為招標(biāo)程序？由于法律對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性磋商是否為招標(biāo)程序，沒(méi)有明確的規(guī)定，目前實(shí)踐中傾向于從寬認(rèn)定，認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)性磋商屬于競(jìng)爭(zhēng)性程序包括在招標(biāo)程序中；第三、承包商必須要投資人：由于承包商的子公司不是投資人，因此不符合該條的規(guī)定；第四、投資人有相應(yīng)的施工資質(zhì)。

　　另外，根據(jù)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP工作導(dǎo)則》第13條第1款后段的規(guī)定：“擬由社會(huì)資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購(gòu)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過(guò)招標(biāo)方式選擇社會(huì)資本方?！庇纱丝芍?，如果要適用兩招并一招的規(guī)定，第一招程序也就是實(shí)施機(jī)構(gòu)選任社會(huì)資本方的程序，必須采用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。

　　4、建設(shè)工程合同備案

　　1. 沒(méi)有成立項(xiàng)目公司

　　如果PPP項(xiàng)目沒(méi)有成立項(xiàng)目公司，由社會(huì)資本方與實(shí)施機(jī)構(gòu)直接簽訂PPP協(xié)議，此時(shí)PPP協(xié)議應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同，應(yīng)準(zhǔn)予用PPP協(xié)議辦理建設(shè)工程合同的備案手續(xù)。

　　2. 成立項(xiàng)目公司

　　如果PPP項(xiàng)目成立了項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司與承包商簽訂建設(shè)工程合同后，由合同的備案機(jī)關(guān)審查是否符合前述《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條的規(guī)定，如果符合，則準(zhǔn)予備案。

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