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導讀：

建設工期是確定建設工程施工合同的履行期限，是建設工程施工合同的實質性內容之一。工期的確定對于確定承包人是否在約定工期內完成施工、支付工程款及利息的起算時間、質量保修期及缺陷責任期、是否存在工期延誤等問題，具有重要意義。而開工日期是承包人開始施工之日，是計算工期的起點，直接影響工期的認定。本文來分析“開工日期”的認定規則，以期與大家討論交流。

一、關于開工日期的基本解讀

開工日期是建設工程的起始點。目前，法律和行政法規未對開工日期作出明確規定，《2017 版施工合同示范文本》第1.1.4.1 條規定，“開工日期：包括計劃開工日期和實際開工日期。計劃開工日期是指合同協議書約定的開工日期；實際開工日期是指監理人按照第7.3.2 項〔開工通知〕約定發出的符合法律規定的開工通知中載明的開工日期。”開工通知又稱開工令，是發包人或者發包人委托監理人通知承包人開工的文件。根據發改委等九部委《< 標準施工招標資格預審文件> 和< 標準施工招標文件> 暫行規定》，“監理人應在開工日期7 天前向承包人發出開工通知。監理人在發出開工通知前應獲得發包人同意。工期自監理人發出的開工通知中載明的開工日期起計算。承包人應在開工日期后盡快施工。”《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 條亦做同樣規定。

在開工日期的認定上，我國施工合同示范文本與國際慣例相比，更容易產生歧義。國際咨詢工程師聯合會（FIDIC ）編制的《施工合同條件》（下稱“FIDIC 合同條件”）對開工時間的規定為，“工程師至少應提前7 天將開工日期通知承包商。除非專用條件中另有說明，開工日期應在承包商收到中標通知書后42 天內。即FIDIC 施工合同條件規定承包人接到中標函后的42 天內確定開工日期。如上所述，我國《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 條規定，開工日期是發包人同意的開工通知上載明開工時間，該時間具有不確定性。

實務中，因受政府政策、施工許可手續辦理進度及不可抗力等因素的等影響，發包人遲遲不能確定開工日期，監理人也因此無法向承包人發出開工通知。鑒于建設工程行政審批手續的復雜性、嚴格性與各方當事人逐利性存在矛盾，因此建設工程施工合同、建筑工程施工許可證、開工報告及開工通知有可能記載不同的開工時間，此外，上述文件記載的時間與承包人實際進場施工的時間也可能不一致。在司法實務判例中，也存在大量關于認定實際開工日的不同裁判意見及方法。據此，《建設工程司法解釋（二）》第5 條單獨對此進行規定，詳細列明了確定實際開工日期的具體裁判規則。

二、與認定實際開工日期緊密相關的其他開工日期

（1）合同約定的開工日期

建設工程施工合同約定的承包人開始施工的工期，也稱計劃開工日期。計劃開工日期因合同約定而不同，可能是絕對日期，也可能是相對日期，還有可能是約有條件的開工日期。

（2）《建設工程施工許可證》載明的開工日期

《建筑法》第9 條規定，“建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。”據此，在建設工程正式開工前，發包人須向建設行政主管部門申辦《建設工程施工許可證》，《建設工程施工許可證》有一欄專門載明開工日期。

（3）開工報告確定的開工日期

開工報告是由承包人向發包人提出的請求工程開工的申請書。按照國際慣例，沒有發包人批準的開工報告，承包人是不得開始工程施工。

開工報告確定的法律效力主要用于確定實際開工日期。如《建設工程司法解釋（二）》第5 條第（三）項，“發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期”，又如浙江高院民一庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012.04.05 生效）第5 條規定，“建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。”安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見( 二) 》（2014.01.01 生效）3 條、深圳中院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》（2010.03.09 生效）第9 條等都規定了開工報告在確定實際開工日期中的作用和效力。

（4）開工通知（開工令）確定的開工日期

如前所述，《2017 版施工合同示范文本》通用條款第7.3.2 條對此明確規定，開工通知確定的開工日期是實踐中在沒有不同約定或相反證據證明下，據以認定實際開工日期的重要文件。具體裁判規則及規定詳見下文分析。

根據《建設工程監理規范GBT50319-2013 》第5.1.8 條規定，“總監理工程師應組織專業監理工程師審查施工單位報送的工程開工報審表及相關資料；同時具備下列條件時，應由總監理工程師簽署審核意見，并應報建設單位批準后，總監理工程師簽發工程開工令：（1 ）設計交底和圖紙會審已完成。（2 ）施工組織設計已由總監理工程師簽認。（3 ）施工單位現場質量、安全生產管理體系已建立，管理及施工人員已到位，施工機械具備使用條件，主要工程材料已落實。（4 ）進場道路及水、電、通信等已滿足開工要求。”故開工通知的簽發權專屬于總監理工程師。

（5）施工現場會議紀要確定的開工日期

建設工程施工中，為推進項目建設所需，發包人、承包人、監理人、跟蹤審計等各參與建設工程建設的單位定期或不定期會舉行施工例會，并形成會議紀要。其中如有涉及開工日期的議題或會議紀要，那么也可能出現一個由施工現場會議紀要確定的開工日期。

（6）承包人實際進場施工的日期

在開工通知載明的開工日期與承包人實際進場施工的日期不一致時，以哪個時間為準，實踐中存在不同觀點。一種觀點認為，如果實際開工日期早于開工通知或開工報告明確的日期，應當將開工通知或開工報告確定的日期作為開工日期。因為開工通知或開工報告系發承包雙方共同確定，對其后果雙方均應清楚，如將實際開工時間作為開工日期，會超出承包人的合理預期，對承包人不公平。另有觀點認為，如果承包人在開工通知或開工報告確定日期前已經進場，也是雙方意思一致的表現，承包人對工期提前應當有心理預期，而節省時間成本對承包任來說也是有利，如僅僅為了保護承包人，難免對發包人利益保護不周。

實踐中，情況比較復雜。比如有時承包人雖經發包人同意進場，但未進行大規模施工，待開工通知發出后，才視為工程開始施工，此時，以開工通知確定的時間作為開工日期更符合當事人意思表示。有時承包人進場施工已經干了大半，發包人才去的施工許可證并發出開工通知，如以開工通知載明的時間作為開工日期，對發包人則不公。因此，《建設工程司法解釋（二）》第5 條規定了，原則上在承包人經發包人同意進場的情況下，以承包人實際進場施工的時間為開工日期，如有證據證明開工通知記載的時間系雙方真實意思表示，則以開工通知載明的時間為開工日期。

（7）竣工驗收資料記載的開工日期

建設工程竣工驗收后，工程竣工驗收報告或竣工驗收備案表中均有開工時間的記載。該日期在一定條件下也可以作為認定開工日期的的重要參考。

三、關于認定開工日期的裁判規則

（1）無直接證據證明實際開工日期的，以發包人或監理人發出的開工通知記載的開工日期為準

開工通知是記錄開工事實的文件，無論從形式上還是內容上，其證明力都優于其他證據。通常情況下，開工通知確定的開工時間更接近于實際開工時間。從成本角度上來看，在承包人未得到開工通知時擅自提前進場的，相關機器設備租賃費、人員工資、設備維護費等都會加重承包人經濟負擔，因此，擅自提前進場對承包人在經濟上并不合理。

正常的理想情況下，發包人、監理人經過招投標，完善相關審批手續受向承包人發出開工通知。承包人接收到開工通知后，將機器設備及人員運輸到施工現場開始施工。對于該種情況，在沒有直接證據證明實際開工日期的，應當以開工通知載明的開工日期為準。

（2）有直接證據證明實際開工日期的，應當以直接證據認定的開工日期為準

如上所述，由于建設工程審批程序的復雜性與各方當事人逐利性之間的矛盾，開工通知所載明的開工日期與承包人實際進場施工的日期有時并不一致。在此情況下，如單純以發包人或監理人發出的開工通知規定的開工日期為實際開工日期，對承包人不公平，同時，也不符合事實求是的原則。因此，在有證據可證明實際開工日期的，應當根據直接證據認定實際開工日期。

（3）施工許可證是認定開工日期的間接證據，開工日期與施工許可證不具有必然關聯；如施工許可證載明的開工日期與實際不一致的，應當以實際開工日期為準

在《建設工程司法解釋（二）》出臺前，不少案件裁判認為施工許可證證明力較強，傾向于認定施工許可證載明的開工日期為開工日期。主要理由為：一是施工許可證是由行政部門所頒發的具有行政法效力的證件，與其他諸如施工合同、竣工驗收報告等文件相比，證明力更強，更能反映實際開工時間。二是開工前，建設單位應申領施工許可證。

（4）無證據證明實際開工日期的，以合同約定的開工日期為開工日期

《建設工程司法解釋（二）》第5 條第3 項規定，“發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。”如果既無直接證據證明實際開工日期，也無開工報告、開工通知、施工許可證等間接證據的，應當如何認定開工時間？

就此，一般認為以合同約定開工日期為實際開工日期。北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》京高法〔2012 〕245 號第25 條第1 款后段規定，“既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期”。安徽高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見( 二) 》第3 條第3 款規定，“既無開工令、開工報告，又無法查明實際開工時間的，依據合同約定的開工日期予以認定。”

（5）如果因發包人原因導致延誤開工的，遲延期間不計入工期，以實際開工日期為準；如因承包人原因導致開工時間推遲的，以應當開工的日期為開工日期

實踐中，在具備開工條件的情況下，因為發包方或承包人一方原因導致未能開工的，如因發包人未取得施工許可證承包人拒絕開工，或承包人施工組織不力無法開工，如何確定開工日期？在此情況下，就需要區分遲延開工的原因。如果因發包人原因導致延誤開工的，遲延期間不計入工期，以實際開工日期為準；如因承包人原因導致開工時間推遲的，以應當開工的日期為開工日期。

四、結語

在認定開工日期存在爭議的情況下，一般以開工通知載明的日期為開工日期；如有直接證據證明實際開工日期的，應當以直接證據認定開工日期；開工日期與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無必然的關聯，若存在先行無證施工的情況，法院以證據能夠證明的實際進場施工的日期來確定開工日期，不因為施工許可證的辦理期限滯后于實際進場施工的日期而將開工日期推遲至施工許可證辦出的日期。

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來源：工程報