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導(dǎo)讀：

建設(shè)工期是確定建設(shè)工程施工合同的履行期限，是建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容之一。工期的確定對(duì)于確定承包人是否在約定工期內(nèi)完成施工、支付工程款及利息的起算時(shí)間、質(zhì)量保修期及缺陷責(zé)任期、是否存在工期延誤等問題，具有重要意義。而開工日期是承包人開始施工之日，是計(jì)算工期的起點(diǎn)，直接影響工期的認(rèn)定。本文來(lái)分析“開工日期”的認(rèn)定規(guī)則，以期與大家討論交流。

一、關(guān)于開工日期的基本解讀

開工日期是建設(shè)工程的起始點(diǎn)。目前，法律和行政法規(guī)未對(duì)開工日期作出明確規(guī)定，《2017 版施工合同示范文本》第1.1.4.1 條規(guī)定，“開工日期：包括計(jì)劃開工日期和實(shí)際開工日期。計(jì)劃開工日期是指合同協(xié)議書約定的開工日期；實(shí)際開工日期是指監(jiān)理人按照第7.3.2 項(xiàng)〔開工通知〕約定發(fā)出的符合法律規(guī)定的開工通知中載明的開工日期。”開工通知又稱開工令，是發(fā)包人或者發(fā)包人委托監(jiān)理人通知承包人開工的文件。根據(jù)發(fā)改委等九部委《< 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件> 和< 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件> 暫行規(guī)定》，“監(jiān)理人應(yīng)在開工日期7 天前向承包人發(fā)出開工通知。監(jiān)理人在發(fā)出開工通知前應(yīng)獲得發(fā)包人同意。工期自監(jiān)理人發(fā)出的開工通知中載明的開工日期起計(jì)算。承包人應(yīng)在開工日期后盡快施工。”《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 條亦做同樣規(guī)定。

在開工日期的認(rèn)定上，我國(guó)施工合同示范文本與國(guó)際慣例相比，更容易產(chǎn)生歧義。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC ）編制的《施工合同條件》（下稱“FIDIC 合同條件”）對(duì)開工時(shí)間的規(guī)定為，“工程師至少應(yīng)提前7 天將開工日期通知承包商。除非專用條件中另有說明，開工日期應(yīng)在承包商收到中標(biāo)通知書后42 天內(nèi)。即FIDIC 施工合同條件規(guī)定承包人接到中標(biāo)函后的42 天內(nèi)確定開工日期。如上所述，我國(guó)《2017 版施工合同示范文本》第7.3.2 條規(guī)定，開工日期是發(fā)包人同意的開工通知上載明開工時(shí)間，該時(shí)間具有不確定性。

實(shí)務(wù)中，因受政府政策、施工許可手續(xù)辦理進(jìn)度及不可抗力等因素的等影響，發(fā)包人遲遲不能確定開工日期，監(jiān)理人也因此無(wú)法向承包人發(fā)出開工通知。鑒于建設(shè)工程行政審批手續(xù)的復(fù)雜性、嚴(yán)格性與各方當(dāng)事人逐利性存在矛盾，因此建設(shè)工程施工合同、建筑工程施工許可證、開工報(bào)告及開工通知有可能記載不同的開工時(shí)間，此外，上述文件記載的時(shí)間與承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的時(shí)間也可能不一致。在司法實(shí)務(wù)判例中，也存在大量關(guān)于認(rèn)定實(shí)際開工日的不同裁判意見及方法。據(jù)此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第5 條單獨(dú)對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，詳細(xì)列明了確定實(shí)際開工日期的具體裁判規(guī)則。

二、與認(rèn)定實(shí)際開工日期緊密相關(guān)的其他開工日期

（1）合同約定的開工日期

建設(shè)工程施工合同約定的承包人開始施工的工期，也稱計(jì)劃開工日期。計(jì)劃開工日期因合同約定而不同，可能是絕對(duì)日期，也可能是相對(duì)日期，還有可能是約有條件的開工日期。

（2）《建設(shè)工程施工許可證》載明的開工日期

《建筑法》第9 條規(guī)定，“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請(qǐng)延期；延期以兩次為限，每次不超過三個(gè)月。既不開工又不申請(qǐng)延期或者超過延期時(shí)限的，施工許可證自行廢止。”據(jù)此，在建設(shè)工程正式開工前，發(fā)包人須向建設(shè)行政主管部門申辦《建設(shè)工程施工許可證》，《建設(shè)工程施工許可證》有一欄專門載明開工日期。

（3）開工報(bào)告確定的開工日期

開工報(bào)告是由承包人向發(fā)包人提出的請(qǐng)求工程開工的申請(qǐng)書。按照國(guó)際慣例，沒有發(fā)包人批準(zhǔn)的開工報(bào)告，承包人是不得開始工程施工。

開工報(bào)告確定的法律效力主要用于確定實(shí)際開工日期。如《建設(shè)工程司法解釋（二）》第5 條第（三）項(xiàng)，“發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期”，又如浙江高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012.04.05 生效）第5 條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。”安徽高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見( 二) 》（2014.01.01 生效）3 條、深圳中院《關(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》（2010.03.09 生效）第9 條等都規(guī)定了開工報(bào)告在確定實(shí)際開工日期中的作用和效力。

（4）開工通知（開工令）確定的開工日期

如前所述，《2017 版施工合同示范文本》通用條款第7.3.2 條對(duì)此明確規(guī)定，開工通知確定的開工日期是實(shí)踐中在沒有不同約定或相反證據(jù)證明下，據(jù)以認(rèn)定實(shí)際開工日期的重要文件。具體裁判規(guī)則及規(guī)定詳見下文分析。

根據(jù)《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范GBT50319-2013 》第5.1.8 條規(guī)定，“總監(jiān)理工程師應(yīng)組織專業(yè)監(jiān)理工程師審查施工單位報(bào)送的工程開工報(bào)審表及相關(guān)資料；同時(shí)具備下列條件時(shí)，應(yīng)由總監(jiān)理工程師簽署審核意見，并應(yīng)報(bào)建設(shè)單位批準(zhǔn)后，總監(jiān)理工程師簽發(fā)工程開工令：（1 ）設(shè)計(jì)交底和圖紙會(huì)審已完成。（2 ）施工組織設(shè)計(jì)已由總監(jiān)理工程師簽認(rèn)。（3 ）施工單位現(xiàn)場(chǎng)質(zhì)量、安全生產(chǎn)管理體系已建立，管理及施工人員已到位，施工機(jī)械具備使用條件，主要工程材料已落實(shí)。（4 ）進(jìn)場(chǎng)道路及水、電、通信等已滿足開工要求。”故開工通知的簽發(fā)權(quán)專屬于總監(jiān)理工程師。

（5）施工現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要確定的開工日期

建設(shè)工程施工中，為推進(jìn)項(xiàng)目建設(shè)所需，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、跟蹤審計(jì)等各參與建設(shè)工程建設(shè)的單位定期或不定期會(huì)舉行施工例會(huì)，并形成會(huì)議紀(jì)要。其中如有涉及開工日期的議題或會(huì)議紀(jì)要，那么也可能出現(xiàn)一個(gè)由施工現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議紀(jì)要確定的開工日期。

（6）承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期

在開工通知載明的開工日期與承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期不一致時(shí)，以哪個(gè)時(shí)間為準(zhǔn)，實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果實(shí)際開工日期早于開工通知或開工報(bào)告明確的日期，應(yīng)當(dāng)將開工通知或開工報(bào)告確定的日期作為開工日期。因?yàn)殚_工通知或開工報(bào)告系發(fā)承包雙方共同確定，對(duì)其后果雙方均應(yīng)清楚，如將實(shí)際開工時(shí)間作為開工日期，會(huì)超出承包人的合理預(yù)期，對(duì)承包人不公平。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果承包人在開工通知或開工報(bào)告確定日期前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)，也是雙方意思一致的表現(xiàn)，承包人對(duì)工期提前應(yīng)當(dāng)有心理預(yù)期，而節(jié)省時(shí)間成本對(duì)承包任來(lái)說也是有利，如僅僅為了保護(hù)承包人，難免對(duì)發(fā)包人利益保護(hù)不周。

實(shí)踐中，情況比較復(fù)雜。比如有時(shí)承包人雖經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)，但未進(jìn)行大規(guī)模施工，待開工通知發(fā)出后，才視為工程開始施工，此時(shí)，以開工通知確定的時(shí)間作為開工日期更符合當(dāng)事人意思表示。有時(shí)承包人進(jìn)場(chǎng)施工已經(jīng)干了大半，發(fā)包人才去的施工許可證并發(fā)出開工通知，如以開工通知載明的時(shí)間作為開工日期，對(duì)發(fā)包人則不公。因此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第5 條規(guī)定了，原則上在承包人經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場(chǎng)的情況下，以承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的時(shí)間為開工日期，如有證據(jù)證明開工通知記載的時(shí)間系雙方真實(shí)意思表示，則以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（7）竣工驗(yàn)收資料記載的開工日期

建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或竣工驗(yàn)收備案表中均有開工時(shí)間的記載。該日期在一定條件下也可以作為認(rèn)定開工日期的的重要參考。

三、關(guān)于認(rèn)定開工日期的裁判規(guī)則

（1）無(wú)直接證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，以發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)出的開工通知記載的開工日期為準(zhǔn)

開工通知是記錄開工事實(shí)的文件，無(wú)論從形式上還是內(nèi)容上，其證明力都優(yōu)于其他證據(jù)。通常情況下，開工通知確定的開工時(shí)間更接近于實(shí)際開工時(shí)間。從成本角度上來(lái)看，在承包人未得到開工通知時(shí)擅自提前進(jìn)場(chǎng)的，相關(guān)機(jī)器設(shè)備租賃費(fèi)、人員工資、設(shè)備維護(hù)費(fèi)等都會(huì)加重承包人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，因此，擅自提前進(jìn)場(chǎng)對(duì)承包人在經(jīng)濟(jì)上并不合理。

正常的理想情況下，發(fā)包人、監(jiān)理人經(jīng)過招投標(biāo)，完善相關(guān)審批手續(xù)受向承包人發(fā)出開工通知。承包人接收到開工通知后，將機(jī)器設(shè)備及人員運(yùn)輸?shù)绞┕がF(xiàn)場(chǎng)開始施工。對(duì)于該種情況，在沒有直接證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)以開工通知載明的開工日期為準(zhǔn)。

（2）有直接證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)以直接證據(jù)認(rèn)定的開工日期為準(zhǔn)

如上所述，由于建設(shè)工程審批程序的復(fù)雜性與各方當(dāng)事人逐利性之間的矛盾，開工通知所載明的開工日期與承包人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期有時(shí)并不一致。在此情況下，如單純以發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)出的開工通知規(guī)定的開工日期為實(shí)際開工日期，對(duì)承包人不公平，同時(shí)，也不符合事實(shí)求是的原則。因此，在有證據(jù)可證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)直接證據(jù)認(rèn)定實(shí)際開工日期。

（3）施工許可證是認(rèn)定開工日期的間接證據(jù)，開工日期與施工許可證不具有必然關(guān)聯(lián)；如施工許可證載明的開工日期與實(shí)際不一致的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)

在《建設(shè)工程司法解釋（二）》出臺(tái)前，不少案件裁判認(rèn)為施工許可證證明力較強(qiáng)，傾向于認(rèn)定施工許可證載明的開工日期為開工日期。主要理由為：一是施工許可證是由行政部門所頒發(fā)的具有行政法效力的證件，與其他諸如施工合同、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等文件相比，證明力更強(qiáng)，更能反映實(shí)際開工時(shí)間。二是開工前，建設(shè)單位應(yīng)申領(lǐng)施工許可證。

（4）無(wú)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，以合同約定的開工日期為開工日期

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第5 條第3 項(xiàng)規(guī)定，“發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無(wú)相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。”如果既無(wú)直接證據(jù)證明實(shí)際開工日期，也無(wú)開工報(bào)告、開工通知、施工許可證等間接證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定開工時(shí)間？

就此，一般認(rèn)為以合同約定開工日期為實(shí)際開工日期。北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》京高法〔2012 〕245 號(hào)第25 條第1 款后段規(guī)定，“既無(wú)開工通知也無(wú)其他相關(guān)證據(jù)能證明實(shí)際開工日期的，以施工合同約定的開工時(shí)間為開工日期”。安徽高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見( 二) 》第3 條第3 款規(guī)定，“既無(wú)開工令、開工報(bào)告，又無(wú)法查明實(shí)際開工時(shí)間的，依據(jù)合同約定的開工日期予以認(rèn)定。”

（5）如果因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工的，遲延期間不計(jì)入工期，以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)；如因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以應(yīng)當(dāng)開工的日期為開工日期

實(shí)踐中，在具備開工條件的情況下，因?yàn)榘l(fā)包方或承包人一方原因?qū)е挛茨荛_工的，如因發(fā)包人未取得施工許可證承包人拒絕開工，或承包人施工組織不力無(wú)法開工，如何確定開工日期？在此情況下，就需要區(qū)分遲延開工的原因。如果因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工的，遲延期間不計(jì)入工期，以實(shí)際開工日期為準(zhǔn)；如因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以應(yīng)當(dāng)開工的日期為開工日期。

四、結(jié)語(yǔ)

在認(rèn)定開工日期存在爭(zhēng)議的情況下，一般以開工通知載明的日期為開工日期；如有直接證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)以直接證據(jù)認(rèn)定開工日期；開工日期與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無(wú)必然的關(guān)聯(lián)，若存在先行無(wú)證施工的情況，法院以證據(jù)能夠證明的實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期來(lái)確定開工日期，不因?yàn)槭┕ぴS可證的辦理期限滯后于實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期而將開工日期推遲至施工許可證辦出的日期。

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